签订抵押合同未办理抵押登记，抵押人应承担什么责任  钟诚律师

    一、案情简介：

    2015年8月20日，原告孙某与被告赵某签订《借款协议》，约定由原告孙某向被告赵某提供借款100万元，借款期限自2015年8月20日至2016年8月19日，借款利息按照月息2%计算。同日，原告与被告李某签订《房屋抵押担保合同》，被告李某愿意用其名下房产对被告赵某的上述100万元借款提供抵押担保。

    协议签订后，原告向被告赵某提供了100万元的借款，被告李某将抵押房屋的不动产产权证交给原告保管，但并未办理房屋抵押登记。

    借款期限届满后，被告赵某未按期向原告还清借款本息，且抵押人李某私自将抵押房屋转卖给了他人。原告遂起诉至法院，要求被告赵某偿还借款本息；要求被告李某对上述债务偿还承担连带责任。

    二、裁判要点：

    原告与被告李某签订的《房屋抵押担保合同》，是当事人之间的真实意思表示，其内容并未违反我国法律法规的禁止性规定，应属合法有效。

    因抵押物未依法办理登记手续，抵押权尚未设立，故被告李某应当在抵押房产的价值范围内对被告赵某上述借款承担赔偿责任。

    三、律师分析：

    1、房屋抵押合同的生效不以办理抵押登记为要件。

    在《物权法》实施之前，《担保法》第四十一条规定，“抵押合同自登记之日起生效”。但是《物权法》2007年10月1日实施以后，对其做了彻底颠覆，其第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》确立了合同效力与物权效力的区分原则。除非法律另有规定或者合同另有约定，担保合同一经成立就生效。基于新法优于旧法的原则，房屋抵押合同的生效与是否办理房屋抵押登记无关。

    2、未办理抵押登记，抵押人对债权人承担的是违约责任。

    本案中，被告李某曾提出，“未办理抵押登记，其担保方式实际上就转换成为了连带保证责任，原告未在借款期限超过六个月内向被告李某追要过债务，被告李某无需再承担任何还款责任。”法院对此认为“本案中《房屋抵押担保合同》第五条已经约定了办理抵押物的登记手续，故本案的担保方式并不转化为连带保证责任。”

        我们认为，抵押人有协助债权人办理抵押登记手续的合同义务，因抵押人原因导致抵押物未登记或无法登记的，给债权人造成损失的，抵押人违反了抵押担保合同的约定，应当由其承担合同违约责任。因此，未办理不动产抵押登记的抵押合同并非废纸一张，抵押人想不办登记逃脱责任的幻想怕是不能实现。

    3、抵押物未登记，抵押权未设立，债权人可以根据实际情况要求抵押人继续履行合同，协助办理登记或者要求抵押人承担违约责任，赔偿损失。

    根据《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”抵押房屋未办理抵押登记手续，其抵押权就没有设立。

    在仍具备办理房屋抵押登记的条件时，债权人可以要求抵押人继续履行合同，协助办理登记。但是，因抵押人违反协助登记义务而不能进行抵押登记时，债权人只能要求抵押人承担违约责任，赔偿损失。

    四、律师建议：

    在办理房屋抵押实务时，债权人应当加强风险防范意识，在签订抵押合同后未办理抵押登记前，尽量不要提供借款。

    律师简介：

    钟诚律师，男，中共党员，硕士研究生学历，律师执业证号：15001201710772235，中华全国律协会员，重庆市律协会员。

    钟诚律师执业以来代理了大量民商事诉讼案件。一贯秉承“诚信、专业、依法、务实”的执业理念，以当事人利益最大化为标准，不惧挑战、团队协作，尤其擅长办理民商、公司、房地产领域的疑难复杂诉讼及非诉讼法律事务，并注重司法理论与实践的结合。