保证人知晓主合同当事人“借新还旧”的可以主张不承担担保责任吗？

案情简介

一、1996年1月10日至1998年4月6日期间，上国投与交易所共签订5份委托贷款合同，5份贷款合同按时间排列编号分别为922660、922790、922804、922805、300263，借款金额均为人民币2000万元，保证人均为三和公司。上国投按约向交易所发放了贷款。

二、该5份委托贷款合同之间均系借新还旧。最后一份300263号合同项下贷款期限届满后，交易所除偿还借款本金227．8万元及逾期贷款利息人民币60万元，尚欠本金人民币1772．2万元、期内利息人民币789454．95元及相应的逾期利息。

三、上国投请求重庆二中院判令交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。重庆二中院一审判决支持上国投的诉请。三和公司不服，上诉至重庆高院，重庆高院二审改判交易所还本付息，三和公司不承担连带清偿责任。

四、上国投不服，向重庆高院申请再审，重庆高院再审改判撤销二审判决，维持原一审判决。

五、三和公司不服，向最高法院申请再审，最高法院判决维持重庆高院再审判决。即交易所偿还贷款本息，三和公司对交易所的还款义务承担连带清偿责任。

法院观点：

本案合同的约定没有违反法律禁止性规定，三和公司已盖章确认，因此，本案应当适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条关于以贷还贷的规定。如若按照三和公司所称本案不属以贷还贷，五个合同之间没有形式及内在联系的理由予以推论，三和公司承担的将不再是一个合同而是五份合同累计金额一亿元的担保责任。三和公司以贷款用途缺乏借新还旧的形式及内在联系，中间三份合同无实际放贷，进而否认以贷还贷的理由不能成立。况且，三和公司在本案合同签订前后，曾作为借款人向上国投多次贷款，而担保人则是交易所。三和公司与上国投所签的那些借款合同的基本格式与本案完全相同，而履行时短期扣划或更换凭证的方式亦与本案履行方式相同。因此，三和公司以不应知道本案此种约定属于以贷还贷予以抗辩的理由缺乏合理性。

司法评述：

1、“借新还旧”对于债权人而言，存在一定的风险，可能导致债权脱保。根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，除保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧外，保证人对新贷不承担保证责任。鉴于保证人并非旧贷的当事人，也非新贷的当事人，故证明保证人对主合同当事人达成借新还旧的协议知晓，存在一定的困难。因此，对于有担保的债权而言，债权人应当慎重选择与债务人达成借新还旧的协议，防止主债权脱保。

2、作为保证人，在知晓主合同当事人意欲达成借新还旧协议或者已经达成借新还旧协议时，应尽快对借新还旧事宜表示反对，并明确告知不再继续承担保证责任。切勿以为借新还旧保证人当然免责，进而对相关事项听之任之，最终导致需继续承担更重的担保责任。同时，在对同一债权债务人之间的债权债务关系提供担保时，也应要求主合同当事人明确各债权债务之间的关系，防止出现为“借新还旧”的协议的“新贷”提供担保的情况。