程泽洪律师简介

程泽洪，重庆永和律师事务所合伙人，资深律师，研究生学历。律师职业证号15001200310725955，中华全国律协会员，重庆市律协会员。

程泽洪律师在二十年的律师生涯中，曾先后担任过几十家企业的常年法律顾问，代理过八百多件各类诉讼案件，积累了相当丰富的办案经验。程泽洪律师以高超的办案水平和责任心为当事人提供优质法律服务，深受当事人好评。

程泽洪律师在公司商务、合同纠纷、工程建筑、婚姻家庭、劳动工伤、刑事辩护等领域均具有相当丰富的实践经验。并成功的办理过某大型石油公司的收购项目，收购项目总标的超3亿元。此外，程泽洪律师还担任房地产公司以及建筑公司的法律顾问，熟悉房地产开发以及建筑施工。在刑事辩护方面，程泽洪律师代理过受贿，非法经营，非法吸收公众存款，走私、运输、贩卖毒品，抢劫，故意杀人等系列的刑事案件，其中有多起案件为当事人办理了取保候审并从轻判处缓刑，获得了当事人的良好的口碑。

出国旅游，银行卡在国外被克隆盗刷，谁来承担责任？

案情简介

2014年1月27日，李某经由北京出境前往南非和迪拜旅游，于2014年2月7日上午9点返回北京，在23点左右，突然收到所持某银行借记卡在南非刷卡消费的信息，李某立即给某银行客服热线95***打电话，告知其自己持有的某银行借记卡（卡号4720****）被境外人员盗刷，要求进行紧急处理。客服人员说需要李某提供银行卡查询密码，否则不能办理。李某说银行卡是自己公司财务人员申请的，现财务人员出去度假去了，联系不上。因李某未能提供查询密码，客服人员说他也没有办法。2月8日晚上，李某又向客服热线打电话，告知自己的银行卡仍在被盗刷，客服人员告诉李某可以挂失，李某于是立即申请挂失，才结束了银行卡被继续盗刷的状况。李某经过查询，其某银行借记卡被盗刷33笔，金额共计人民币55988元，刷卡地点均在南非。李某认为银行卡在境外被克隆和盗刷，开卡的某银行没有尽到相应的安全保障及提示义务，导致产生了重大的经济损失，因此，起诉某银行要求赔偿损失。被告某银行辩称：1、原告称其借记卡在异地被盗刷没有事实依据，原告并不符合寻常人们在知晓自己银行卡被盗刷后，就会立即采取挂失、关闭境外交易、取出卡内现金等补救措施并报案的日常生活经验法则，且原告自述其借记卡和密码有第三人接触和使用的事实，不能排除原告有故意造成其借记卡被盗刷的可能。原告并未及时采取措施止损，即便其借记卡被人盗刷事实成立，原告对账户内资金损失的扩大负有过错；2、被告已在原告开立借记卡时尽到充分合理的提示义务，原告未按照某银行借记卡的用卡规定使用借记卡，未尽到借记卡和密码的谨慎保管义务；3、被告电话银行客服按照业务规范和流程处理了原告的业务请求，没有过错。综上，请求法院驳回李某的诉讼请求。

法院审理查明： 2014年1月27日，原告李某离开北京出境。2014年2月7日，原告李某通过北京入境。2014年2月8日17：17，原告持卡号为4720****的银行卡在重庆上邦高尔夫通过银联POS消费660元。原告庭审中举示的“国外消费银行卡清单”以及“某银行借记卡银行流水清单”（均为某银行提供）显示，从北京时间2014年2月7日18：59起至2014年2月8日22：41，李某卡号为4720****的银行卡在境外通过VISAPOS消费33笔，金额共计人民币55988元。庭审中，被告认可上述33笔消费记录是原告回国之后境外产生的消费。

另查明：原告的银行卡消费后，被告向原告发送了资金变动的短信提示，还提示原告其银行卡“在同一VISA商户多次交易，若属异常请立即致电95***。”2014年2月7日20：03，原告拨打被告客服电话95***称其回国后发生了外境消费并要求关闭境外功能，因其无法提供查询密码，客服无法办理并告知原告可通过网上银行重置密码，原告称“我的都是财务的给我搞，我财务不在，财务出去度假去了”。2014年2月8日22：47，原告拨打被告客服电话95***，被告客服建议原告对银行卡作挂失处理，原告同意，客服成功挂失该卡。2014年2月9日，原告到某银行进行VISA卡挂失解挂并重置查询密码之后又将该卡挂失。2014年2月12日，原告到重庆市公安局九龙坡区分局某派出所报案，称其卡号为4720****的某银行卡被盗刷。

还查明：中国某银行制定的《某国际借记卡用卡规定》第四条第2项规定：某国际卡只限持卡人本人使用，不得出借、转让或出租。否则，由此产生的损失由持卡人自行承担。第五条第2项规定：持卡人应妥善保管密码，凡密码通过验证后的交易，不论交易单据是否有持卡人签名，持卡人同意均视为其本人所为。第六条第3项规定：持卡人在境内时应确保某国际卡“境外交易功能”处于关闭状态。如果持卡人在境内期间未将“境外交易功能”置于关闭状态，导致该卡号通过国际银行卡组织的受理网络发生了非持卡人认可的交易，损失由持卡人自行承担。

本案争议的焦点：

某银行是否应承担李某银行卡被克隆盗刷的损失。 

律师评析:

1、李某在被告申请办理了某银行借记卡，双方建立储蓄存款合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自相关义务，原告对其办理的银行卡及交易密码负有保管及保密义务，被告对储户的存款负有提供服务及保障储户存储的资金安全义务。原告作为卡号为4720****的某银行借记卡的所有人，于2014年2月8日17：17持该卡在重庆通过银联POS消费，而同卡号的银行卡于2014年2月7日18：59至2014年2月8日22：41在境外通过VISAPOS消费33笔，被告在庭审中亦认可该33笔消费记录是原告回国之后境外所产生，从时间和空间上判定，必然有两张相同信息的银行卡在使用。在被告未举证证明系争33笔境外交易使用的银行卡为真卡的情况下，可以推定境外交易使用的是非法复制的银行卡即伪卡。在使用伪卡进行交易的情况下，应由被告举证证明伪卡交易人为原告或原告授权的人所为，但被告未举示证据证明，法院推定境外交易系他人所为而非原告或原告授权的人所为。

被告作为银行卡的发卡行及相关技术、设备的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，负有保证储户卡内数据信息不被他人窃取、复制的义务，这是储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，对于安全漏洞及技术风险，银行理应承担责任。他人能够利用原告借记卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明原告持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此被告制发的银行卡以及交易系统存在技术缺陷，未能保证银行卡的唯一性和不可复制性，未能充分尽到对于系争借记卡交易的安全保障义务，给原告造成了经济损失。被告称原告未按照《某国际借记卡用卡规定》使用借记卡，但《某国际借记卡用卡规定》适用的前提是当事人持真实的借记卡而非伪卡进行交易，故对被告的该项抗辩意见，法院没有采纳。原告在收到被告的短信提示后，立即致电被告客服，从原告两次拨打被告客服电话的录音记录可知，原告于2014年2月7日第一次拨打被告客服电话时，客服人员并未在第一时间提示原告对银行卡进行挂失处理，未尽到应有的提示义务。从2014年2月8日的电话录音记录可知，即使没有查询密码，银行方也是可以对银行卡进行挂失处理的，可以阻止原告的借记卡账户继续被盗刷。被告作为原告信赖的专业人员，对此存在一定过失。综上，被告应当承担赔偿原告损失的民事责任。

2、众所周知，银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。因此，持卡人对银行卡及密码应当附有比一般财产更加严格的保管和保密义务。从原告与被告客服的电话录音记录和原告的陈述中可知，原告的某银行借记卡系其公司财务人员为其办理并帮其操作，原告对其所有的银行卡及密码存在保管、使用不慎的行为，没有充分尽到保管、保密义务，不可排除密码泄露的可能。原告在知晓自己银行卡被盗刷后，虽立即致电被告客服询问相关情况，在被告客服第一次未对其账户进行挂失处理的情况下，第二天亦未到银行办理挂失并关闭银行卡的境外交易功能亦未立即到公安机关报案，对损失的进一步扩大亦负有一定的责任。故原告对其存款损失亦存在一定过错。

判决结果：

法院判决被告对原告的存款损失承担70%的赔偿责任，原告李某自行承担30%的责任。

律师建议：

1、本案李某使用的银行借记卡为磁条卡，安全等级较低，容易被犯罪分子复制克隆，建议将磁条卡更换为银行的芯片卡。

2、出国旅游回来后，应在第一时间关闭银行卡的境外交易功能，避免境外犯罪分子盗刷银行卡进行消费。